Por Livia Cipriano Dal Piaz

Mestre em Direitos Sociais pela PUC-SP. Advogada da autarquia estadual Incaper. Vice-Diretora Geral da Escola Brasileira de Advocacia Pública – EBRAP/ABRAP. Membro da Comissão da Advocacia Pública da OAB/ES. Presidente da Associação Espírito-Santense de Advogados Públicos – AESAP.

Se remetermos à história da advocacia pública, não podemos negar o progresso que alcançamos. Mas caminhamos piano piano, como diriam os italianos…

Informa o Professor Doutor Diogo Moreira Neto[1] que “A advocacia como função essencial nas sociedades civilizadas, que se havia estruturado com o próprio Direito ocidental a partir das matrizes do Direito Romano pretoriano, levou mais de dois milênios para desdobrar-se historicamente até a instituição da Advocacia Pública atual”.

E será que vamos aguardar outro milênio para realmente festejar, de forma completa e irrestrita, o Dia do Advogado Público instituído pela Lei 12.636 de 14 de maio de 2012?

A partir da Emenda Constitucional nº 80/2014, o Capítulo IV da Carta Maior, denominado “Das funções essenciais à Justiça” foi subdividido em quatro seções: I – Do Ministério Público (arts. 127 a 130), II – Da Advocacia Pública (arts. 131 e 132), III – Da Advocacia (art. 133) e IV – Da Defensoria Pública.

Devemos lembrar que nem sempre foi assim, visto que, na vigência da Constituição anterior, cabia ao Ministério Público local a representação judicial do Estado, ou seja, o MPF defendia a União e interesses sociais relevantes, além de atuar, com base no art. 68 do CPP, como defensor público, ajuizando ações para vítimas pobres, para danos decorrentes de crime, sentença penal e inclusive, ação civil. No Brasil, este modelo, hoje, seria inimaginável![2]

Notório, portanto, que, com a evolução da democracia do nosso País, a Constituição Federal de 1988, inspirada nas lições de Montesquieu, aclamou a separação das funções estatais de forma harmônica e independente, reconhecendo a advocacia como função essencial à administração da justiça.

Abordando a advocacia em seu viés público, concluiremos que este profissional não se apresenta, tal qual um advogado privado, a proteger invariável e exclusivamente os interesses subjetivos de seu constituinte, elaborando teses para proteção de seus bens, liberdade, ou outro valor social em discussão.  O Advogado Público, na verdade, possui papel peculiar, que consiste em controlar a juridicidade e a legalidade dos atos emanados do poder público, seja preventivamente, por meio de assessoramento e consultoria para edição de normas de conduta (portarias, instruções, decretos, etc.), convênios e contratos, seja por intermédio da defesa judicial do interesse público e do Estado.

Assim, o Advogado Público, na incansável busca da defesa do interesse público, nem sempre exerce atividade que apraze a sociedade ou os próprios servidores públicos[3], razão pela qual necessita de independência por garantias mínimas capazes de bem exercer sua missão constitucional, protegendo-os de eventual efeito episódico da política.

Nesta linha está a norma do art. 3º do Estatuto da Advocacia que reza que “o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB” e seu § 1° estabelece exercerem “atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional”[4].

Parece claro, destarte, que a falta de menção no texto constitucional de todo o extenso rol que compõe a advocacia pública[5] não é e nem nunca será impeditivo de reconhecimento de suas prerrogativas, direitos e relevância frente ao ente federado ou entidade contratante[6]. E é justamente neste iter que vem seguindo o intérprete maior da Constituição[7]. Não é tolerável que se amesquinhe o texto constitucional, subtraindo da norma a sua essência, em nome de uma leitura fria da letra da lei.

Contudo, mesmo defronte ao relevantíssimo papel para o controle da probidade e legalidade dos atos públicos, os governos eleitos não têm destinado a atenção merecida a esta categoria.

No âmbito federal, o então comandante da Advocacia-Geral da União e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, enfrentou forte pressão e acusações levianas[8] quando unificou a advocacia da União, principalmente porque transformou todos que eram procuradores de autarquias em procuradores federais. Passado esse momento mais turbulento e com a edição de leis regulamentadoras, podemos dizer que hoje a União está mais bem estruturada, aparelhada com um quadro de advogados públicos que defendem todos os órgãos e entidades do ente federado de forma competente e eficaz.

No âmbito estadual, no entanto, a organização da Advocacia Pública na quase totalidade dos Estados federados anda obsoleta e precária, carecendo de fortalecimento do vínculo institucional próprio das carreiras típicas de Estado. Isto porque os governantes têm estruturado as Procuradorias da administração direta – as PGE’s, e deixado ao relento, a advocacia das autarquias e fundações públicas[9]. O mesmo temos notado com os Municípios, e estes, por vezes, sequer chegam a promover concurso público para contratar sequer um único procurador, em atitude reconhecidamente inconstitucional[10].

Não importa se o motivo do desaparelhamento é a falta de caixa, de vontade política ou outra causa qualquer. Estamos certos que os Advogados Públicos precisam exercer cargo efetivo e ser reconhecidos independentemente da nomenclatura que a despreparada política de gestão de recursos humanos os designe. Isso pois, ainda que incomode a isolados segmentos da sociedade, estes profissionais andam sedentos por uma Carreira de Estado que, anunciada pelo texto constitucional (art. 132[11]), não é adequada e priorizada pelo próprio poder.

Não é por acaso que a Constituição Federal emprega o termo “carreira”. Na precisa lição de Juarez Freitas “a expressão “carreira” apresenta sentido técnico assaz preciso, querendo designar aqueles cargos de provimento efetivo – portanto estatutários – que, à diferença dos denominados “cargos isolados”, se escalonam em classes hierarquizadas segundo o grau de responsabilidade ou de complexidade das atribuições funcionais”[12].

Note-se que quando conclamamos por carreira condizente e estruturada para este seleto segmento de servidores, o defendemos para todos aqueles que ingressaram no serviço público por meio de concurso público (art. 37, II da CF) especificamente realizado para o provimento de vagas cujo cargo exija o registro na OAB e o desempenho de funções privativas de advogado[13].

Um aparelho estatal incapaz de organizar suas funções essenciais em carreira está descumprindo o mister constitucional e sujeitando-se ficar à mercê dos desígnios, por vezes imparciais e superiores que podem advir do próprio Estado, que é governado por agentes políticos transitórios.

Tendo em conta o exposto, vamos sim festejar o Dia Nacional da Advocacia Pública, função essencial à Justiça, comemorado, nos termos da Lei 12.636/2012, anualmente, no dia 7 de março, em todo o território nacional, mas vamos também proclamar a relevante função por nós exercida, exaltando nossas preocupações, nossas fraquezas, que possuem como fito derradeiro a eficaz defesa do interesse público e dos direitos fundamentais da sociedade.

[1] Advocacia pública de Estado: estudos comparativos nas democracias euro-americanas.  Curitiba: Juruá, 2014, p. 16 (prefácio).

[2] Em outros países, porém, na atualidade encontramos a Advocacia de Estado em modelos tripartite, bipartite e unipartite. Para aprofundamento do tema indicamos o artigo “Um inventário sobre a advocacia de estado no direito comparado sul-americano" in  Advocacia pública de Estado. Op. Cit.

[3] Os ensinamentos do Prof. Adriano Sant’Ana Pedra (in  Advocacia pública de Estado: op. Cit., p. 100-103) bem ilustram nosso entendimento: “Em verdade, a Advocacia Pública tem o amplo escopo de atuar na defesa do interesse público, tanto primário quanto secundário”. (...) “O interesse do Estado deve ser o interesse da sociedade, o que não significa dizer que as decisões estatais devam ser populistas e busquem agradar a maioria das pessoas. Uma decisão no sentido de majorar tributos, por exemplo, não é bem recebida pela população geral. Não obstante, se o aumento da arrecadação é necessário para a existência de políticas públicas asseguradoras de direitos fundamentais, especialmente aqueles prestacionais, esta decisão é legítima e está em harmonia com os interesses da sociedade, ainda que os indivíduos não a vejam com simpatia em um primeiro momento”.

[4] Complementando o sentido da referida norma foi editada a Provimento nº 114/2006 do Conselho Federal da OAB que define: Art. 1o A advocacia pública é exercida por advogado inscrito na OAB, que ocupe cargo ou emprego público ou de direção de órgão jurídico público, em atividade de representação judicial, de consultoria ou de orientação judicial e defesa dos necessitados. Art. 2o Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos: I - os membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil; II - os membros das Defensorias Públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal; III - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais; IV - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital e municipais; V - aqueles que sejam estáveis em cargo de advogado, por força do art. 19 do ADCT.

[5] Imagine se o texto constitucional precisasse dizer que existe a figura do procurador de Município, de órgãos legislativos, de autarquias estaduais e municipais, para que realmente esses profissionais recebessem o mesmo acolhimento aludido na Lei Maior e reproduzido nas Constituições Estaduais? Mesmo porque tardia modificação do status de um servidor público concursado para função específica é violar o princípio da proteção da confiança.

[6] Aspecto de altíssima relevância concerne ao escorço histórico foi ressaltado no julgamento do RE 627.709/DF: lembra o Ministro Relator que não se poderia exigir que a todo momento que a Constituição, em 1988, se referisse ao ente federado mencionasse suas autarquias, tendo em vista que não havia, à época, estrutura da defesa judicial e extrajudicial, não obstante sua existência reconhecida pelo Texto Magno. Imagine, também, se o texto constitucional precisasse dizer que existe a figura do procurador de Município, de órgãos legislativos, de autarquias estaduais e municipais, para que realmente esses profissionais recebessem o mesmo acolhimento aludido na Lei Maior e reproduzido nas Constituições Estaduais?

[7] No Recurso Extraordinário n. 562.238/SP (DJe 7.2.2012) consignou-se expressamente que a Constituição Federal, em seu art. 37, ao falar de “Procuradoria” o fez de forma genérica, sem distinguir as diversas carreiras da Advocacia Pública, de modo que se apresentava como inconstitucional a distinção dada pela Legislação do Estado de São Paulo entre a Procuradoria Geral do Estado e a Advocacia Pública Autárquica. Seguindo esta jurisprudência estão os RE 574.203 DJe 16.11.2012 e o recente e já mencionado RE 627.709.

[8] Discurso emocionante em homenagem aos 20 anos da AGU disponível em http://www.conjur.com.br/2013-dez-27/agu-gente-saiba-advogar-ministro-gilmar-mendes

[9] Autarquias e fundações públicas compõem o conceito de Administração Indireta, nada mais sendo que a descentralização, por meio da criação de uma nova pessoa jurídica, para desempenhar, com especialidade, atividades típicas de Estado. Por esta razão, possuem as mesmas caracterizas, sujeições e prerrogativas próprias de Estado. A autarquia, se diferencia do ente descentralizador principalmente por possuir capacidade de autoadministração.

[10] Diversas são as decisões que impedem o exercício da advocacia pública por cargo comissionado, excetuada a chefia geral do órgão: Conforme restou decidido no incidente de inconstitucionalidade nº 07088010074, suscitado nestes autos, “a advocacia pública deve ser exercida exclusivamente por servidores efetivos, sendo incompatíveis com tal mister os cargos de natureza comissionada, por se enquadrar como de confiança da autoridade nomeante” (TJ-ES; APL 0801007-96.2008.8.08.0007; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon; Julg. 30/04/2013; DJES 14/05/2013)

[11] Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

[12] Carreira de Estado: o núcleo estratégico contra as falhas de mercado e de governo in Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

[13] A Lei federal 8.906/94, que é o Estatuto da Advocacia e da OAB, proclama que são atividades privativas de advocacia (art. 1º): I – a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.