Des. Feu Rosa vota a favor do retroativo e legalidade do auxílio-alimentação

Diferente dos desembargadores que votaram anteriormente no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) acatando a tese do governo estadual, na última quinta-feira, 09 de novembro, o desembargador Feu Rosa mostrou sua independência e imparcialidade em defesa da sociedade. E seguindo os preceitos constitucionais e jurisprudências sobre o tema, votou favorável aos servidores na sessão do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) sobre o auxílio-alimentação.

Colocando o dedo na ferida, Feu Rosa lembrou que a concessão do auxílio-alimentação é legal e deve ser pago inclusive o retroativo, caso contrário, os magistrados então deveriam devolver aos cofres públicos os valores recebidos durante o período em que o governo estadual negou o direito aos servidores, mas eles continuaram recebendo. E considerou um erro grave o entendimento anterior do TJ-ES ainda em 2006. “O entendimento proferido por esse Egrégio Tribunal Pleno, naquela época, foi no sentido de que o subsídio abarcaria todas as verbas, inclusive as indenizatórias, motivo pelo qual, uma vez não normatizado em texto específico, não poderia ser concedido a servidores sob o regime jurídico único. Ficou claro, portanto, um grave erro até mesmo de lógica. Afinal, se o subsídio tem pretensão de unificar todas as rubricas dos servidores que, antigamente, estavam sob o regime do vencimento, incluindo verbas indenizatórias como auxílio-alimentação, como dizer que ele não era devido por que lhe faltava normatização especial? (…) todos nós, membros desta Casa, e bem assim todos os seus servidores, estamos inseridos nesta mesma realidade”.

Feu Rosa ainda ressaltou que o governo Hartung à época induziu os servidores a acatarem uma norma inconstitucional para que os mesmos renunciassem ao auxílio-alimentação. Ato considerado ilegal tanto pela Procuradoria Geral do Estado (PGE), que inseriu-se norma no ordenamento jurídico concedendo-o e encerrando a discussão sobre a possibilidade de seu recebimento por parte dos servidores que se encontram em regime de subsídio bem quanto ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.

O desembargador ainda frisou que diante as ilegalidades cometidas anteriormente, o governo Hartung criou em 2017 lei para retornar com o pagamento. “Mesmo que o termo “indução a estado de erro” possa soar contundente, a verdade é que o comportamento do Estado do Espírito Santo acabou por demonstrar para aqueles servidores que, no ano de 2006, acreditando que estariam recebendo a mesma remuneração sob outra nomenclatura, em verdade não estavam, caso contrário não lhes teria sido concedido o direito ao benefício com a edição da Lei nº 10.723/2017”.

E proferiu seu voto declarando “sem maiores delongas sobre o tema da modulação dos efeitos, creio que ele deve ser considerado desde o ano de 2006, ano em que nasceu a norma cuja inconstitucionalidade ora se declara”.

Após proferir seu voto em defesa dos servidores, o próximo desembargador a votar seria Ronaldo Gonçalves de Souza, corregedor geral da justiça que também pediu vista.

O Sindicato continua acompanhando o julgamento e cobra dos demais desembargadores a celeridade e a imparcialidade para que seja corrigido uma atitude inconstitucional praticada pelo governo Hartung. O voto proferido pelo desembargador Feu Rosa demonstra que a tese desenvolvida pelo Sindipúblicos é contundente e deve ser respeitada pelos demais desembargadores e que como sempre alertávamos, o governo Hartung protelou o quanto conseguiu para retomar a concessão do auxílio-alimentação, visto a constitucionalidade do pagamento, criou uma lei para evitar uma condenação ainda maior. Esperamos que não seja preciso um tema com tamanha jurisprudência favorável ao pagamento do retroativo precise ser levado para os tribunais superiores. Aproveitamos para reforçar que o julgamento do IRDR não altera a continuidade do pagamento do auxílio, mas sim o direito ao recebimento do retroativo.

Confira abaixo o voto na íntegra.

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 0016938-18.2016.8.08.0000
REQUERIDOS: SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO
VISTA
Rememoro, inicialmente, que o presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas possui seis teses a serem discutidas neste Plenário, a saber:
1ª – Inconstitucionalidade do artigo 2-A, da Lei Estadual 5.342/96;
2ª – Respectiva modulação de efeitos;
3ª – Contagem da prescrição para pretensão em juízo do auxílio-alimentação;
4ª – Pertinência jurídica da renúncia ao auxílio-alimentação pelos servidores que adotaram o regime jurídico do subsídio;
5ª – Concessão de tutela liminar em tais hipóteses; e,
6ª – Limitação territorial da sentença.
Como bem dito pelos Eminentes Pares que me antecederam, não há quaisquer dúvidas sobre a inconstitucionalidade formal do artigo 2-A, da Lei Estadual 5.342/96, uma vez que versou sobre matéria atinente à reserva de Lei Complementar, enquanto se tratava, em verdade, de Lei Ordinária.
Tal constatação foi feita tanto no voto do Eminente Relator como no voto proferido pelo Eminente par Manoel Alves Rabelo.
Assim, tornou-se pacífico o ponto relativo à inconstitucionalidade do dispositivo que vedou o auxílio-alimentação aos servidores, mesmo porque, com o advento da Lei nº 10.723/2017, a qual concede o benefício, tal questão restou definitivamente superada.
Resumidamente, registro expressamente que foi reconhecido, tanto pelo Estado do Espírito Santo, como demonstrarei à frente, como pelos Eminentes Desembargadores que proferiram os votos anteriores, que os servidores possuem direito ao auxílio-alimentação, não sendo este o cerne da demanda ora julgada.
Também creio que não existem dúvidas sobre o critério quinquenal de prescrição fixado pelos votos antecessores, muito menos quanto aos efeitos territoriais oriundos desse julgamento. Certo é que os efeitos dessa deliberação plenária devem se recair sobre todo o Estado do Espírito Santo, sob pena de proferirmos tese que crie privilégio a categoria de servidores públicos estaduais que residam em determinado município.
Em suma, reputo irretocáveis os itens 1, 3 e 6 e, portanto, desde já registro que acompanho o voto do eminente relator em relação aos mesmos.
Passo, então, à análise dos demais pontos.
A despeito de essa Egrégia Corte, há quase 10 anos, ter declarado a constitucionalidade da Lei Estadual 8.276/2006, afirmando que a renúncia ao auxílio-alimentação seria legal e conforme a Constituição, compreendo que as circunstâncias de fato se alteraram, motivo pelo qual esse IRDR servirá, a meu ver, também para alterar o entendimento sobre aquela antiga ratificação de constitucionalidade.
O entendimento proferido por esse Egrégio Tribunal Pleno, naquela época, foi no sentido de que o subsídio abarcaria todas as verbas, inclusive as indenizatórias, motivo pelo qual, uma vez não normatizado em texto específico, não poderia ser concedido a servidores sob o regime jurídico único.
Ficou claro, portanto, um erro grave erro até mesmo de lógica. Afinal, se o subsídio tem pretensão de unificar todas as rubricas dos servidores que, antigamente, estavam sob o regime do vencimento, incluindo verbas indenizatórias como auxílio-alimentação, como dizer que ele não era devido por que lhe faltava normatização especial?
Ora, se ele já estava inserido, ou melhor, se sempre esteve inserido no subsídio, toda essa discussão seria inútil. Isso porque, caso realmente o auxílio-alimentação estivesse inserido no subsídio, independentemente de sua natureza indenizatória, certamente estaríamos diante de 47 mil servidores pretendendo receber duas vezes por uma mesma verba – o que não pode ser, evidentemente.
Não por acaso este entendimento perdeu forças com o passar dos anos e foi reformulado. Merecem realce, neste período, dois momentos em especial:
  1. quando a própria Procuradoria do Estado reconheceu administrativamente que referida vedação ao recebimento do benefício seria inconstitucional (Conselho da Procuradoria Geral do Estado, nº 03/2014); e,
  1. quando o Poder Executivo providenciou projeto de lei encaminhado ao Poder Legislativo, resultando na Lei nº 10.723/2017, a qual concedeu auxílio-alimentação a todos os servidores, hoje, em regime de subsídio.
Em resumo, o órgão responsável por defender o Estado do Espírito Santo reconheceu que a vedação ou mesmo a renúncia ao auxílio-alimentação são inconstitucionais e, em seguida, inseriu-se norma no ordenamento jurídico concedendo-o e encerrando a discussão sobre a possibilidade de seu recebimento por parte dos servidores que se encontram em regime de subsídio.
Registro, para máxima clareza, que, todos nós, membros desta Casa, e bem assim todos os seus servidores, estamos inseridos nesta mesma realidade.
Sob este aspecto, inclusive, é incontestável o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e acolhido por esta Corte:
RECURSO ESPECIAL PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL.AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMADE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIAINDEVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. SÚMULA 98/STJ. RECURSOREPETITIVO. 1. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório” (Súmula 98/STJ). 2. Compete à Justiça Estadual processar e julgar litígios instaurados entre entidade de previdência privada e participante de seu plano de benefícios. Precedentes. 3. O auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei 7.418/85, Decreto 5/91 e Portaria 3/2002). 4. A inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada encontra vedação expressa no art. 3º, da Lei Complementar 108/2001, restrição que decorre do caráter variável da fixação desse tipo de verba, não incluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manutenção de equilíbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de benefícios exigido pela legislação de regência (Constituição, art. 202 e Leis Complementares 108 e 109,ambas de 2001). 5. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimento estabelecido pela Lei nº 11.672/2008 e pela Resolução STJ nº 8/2008.6. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1207071 RJ 2010/0143049-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 27/06/2012, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/08/2012).
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – VERBA INDENIZATÓRIA – NEGAR PROVIMENTO. 1. No julgamento do REsp 1.207.071⁄RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, a Segunda Seção Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o auxílio alimentação é verba de caráter puramente indenizatório, sendo que sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares. 2. As verbas indenizatórias não estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda. 3. Conhecer e negar provimento. (TJ-ES – AI: 00237751720168080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 21/11/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/11/2016).
Nesse ponto fico a pensar de não estaríamos diante de venire contra factum proprium por parte do Estado do Espírito Santo. Ora, depois dessas duas constatações comportamentais, representando claro reconhecimento de que a vedação ao auxílio-alimentação foi um erro, como demandar ao Poder Judiciário que module os seus efeitos?
O problema de discurso da Lei nº 8.278/2006 não se encerra pelo exposto. Como falar em renúncia se os servidores que ingressaram nos quadros públicos, após a edição da mencionada Lei, sequer tinham a opção de ter o auxílio-alimentação e, em seguida, renunciá-lo?
Ou como falar em renúncia se os servidores que estavam sob o regime de vencimentos tiveram a manifestação de vontade viciada por serem induzidos a um estado de erro, na medida em que possuíam convicção de que a rubrica seria englobada pelo regime de subsídio?
Mesmo que o termo “indução a estado de erro” possa soar contundente, a verdade é que o comportamento do Estado do Espírito Santo acabou por demonstrar para aqueles servidores que, no ano de 2006, acreditando que estariam recebendo a mesma remuneração sob outra nomenclatura, em verdade não estavam, caso contrário não lhes teria sido concedido o direito ao benefício com a edição da Lei nº 10.723/2017.
Assim, sem maiores delongas sobre o tema da modulação dos efeitos, creio que ele deve ser considerado desde o ano de 2006, ano em que nasceu a norma cuja inconstitucionalidade ora se declara.
Finalmente, no que toca à possibilidade de concessão de medida liminar, não vislumbro óbices, principalmente porque não há controvérsia instaurada, diante da própria posição de reconhecimento do pedido reiteradamente realizado pela Procuradoria do Estado do Espírito Santo.
Frente ao exposto, peço vênia aos Eminentes Pares, a fim de proferir voto no sentido de acompanhar o Eminente Relator para:
  1. reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 2-A, da Lei 5.342/96;
  2. divergir para reconhecer os efeitos da inconstitucionalidade a partir do ano de 2006, na data da vigência da publicação da Lei 8.278/2006, responsável pela inserção do artigo 2-A, na Lei 5.342/96;
  3. acompanhar o voto do Eminente Relator para reconhecer a prescrição quinquenal a respeito da vindicação do auxílio-alimentação retroativo;
  4. divergir do voto do Eminente Relator para julgar inconstitucional a renúncia dos servidores que adotaram o regime jurídico único;
  5. divergir do voto do Eminente Relator para julgar estar conforme a lei a concessão da antecipação dos efeitos da tutela nos processos hoje sobrestados ou os futuramente ajuizados; e,
  6. acompanhar o voto do Eminente Relator para reconhecer os efeitos desta decisão em todo o Estado do Espírito Santo.
É como voto”.

 

  • Pedro Ekos

    Saudações à àqueles que possuem integridade e caráter ao invés dos canalhas hipócritas dissimulados que se prostituem por migalhas e se escondem atrás do manto da covardia e da injustiça. Parabéns Feu Rosa, honestidade e caráter é mesmo para poucos.

  • Cláudio

    Desembargador Feu Rosa, sempre ético e integro em suas conclusões e mais uma vez, colocou-se ao lado da verdade, não se curvando a esse governo radical de PH, que sempre buscou massacrar os servidores públicos. Parabéns Desembargador por ser um homem probo.

  • Israel Augusto Fisicamonitorad

    Quantos Desembargadores ja votaram e ainda faltam quantos votarem???