Advogado público deveria se manifestar previamente

direitoPor Rui Magalhães Piscitelli

A Advocacia Pública, com assento constitucional, como Função Essencial à Justiça, exerce complexas atividades, desde o assessoramento jurídico diário e constante ao gestor público, passando pela atividade consultiva em que, formalmente, expressa sua opinião acerca de qualquer ponto jurídico levantado pela Administração e atingindo a atividade contenciosa em que defende, tanto os órgãos e entidades públicos, quanto os gestores públicos, na medida em que estes tenham laborado na conduta juridicamente adequada.

Todavia, importante função da Advocacia Pública não pode ser olvidada, qual seja, garantir que o processo administrativo sancionador esteja de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

É bem lembrar que o devido processo administrativo foi guindado à estatura de direito fundamental pela Constituição Federal de 1988.  Assim, no inciso LV do seu artigo 5º: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;

Logo, é mandamento constitucional que, além do processo judicial, também no processo administrativo sejam respeitados os direitos necessários ao exercício da cidadania, não só das pessoas físicas, como, também, das pessoas jurídicas.

Nesse sentido, é digna de aplauso a inovação no sentido de obrigatoriedade de prévia manifestação do Órgão da Advocacia Pública quando da aplicação, pela Administração Pública, das sanções previstas na Lei nº 12.846, de 2013, a lei anticorrupção.  Nesse sentido, o contido no parágrafo 2º do seu artigo 6º: ” A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.”

No nosso ponto de vista, é inaceitável que, no âmbito de quaisquer processos administrativos, a Advocacia Pública não seja chamada para opinar previamente à aplicação das sanções que vierem a ser aplicadas aos particulares, quer pessoas físicas ou jurídicas.

Isso porque, além de preservar a Administração de futura judicialização (em face, de regra, da precária instrução e análise de proporcionalidade na aplicação das sanções administrativas), também, e sobretudo, a própria efetividade do devido processo administrativo, enquanto direito fundamental insculpido na Constituição Federal, deve ser buscada.  E a obrigatória prévia manifestação jurídica, com certeza, muito contribuirá para a pacificação da relação Estado-administrado.

Assim, propomos que, nas leis de processo administrativo, no caso federal, na Lei nº9.784, de 1999, sejam incluídos dispositivos nesse sentido, tornando obrigatória a prévia manifestação jurídica nos processos administrativos punitivos da Administração Pública.  Como, ao menos no nível federal, a aplicação da referida Lei é subsidiária às demais leis de processo administrativo federais específicos, tal medida se mostraria efetiva como irradiadora a todo o sistema punitivo federal.

Todavia, enquanto tal alteração não for feita na lei de processo administrativo geral, nas leis específicas é de muito boa vinda sua inclusão, a exemplo da lei de licitações e contratos administrativos, na lei das parcerias voluntárias, Lei nº13.019, de 2014, bem como na lei geral das agências reguladoras, no âmbito federal, a Lei nº9.986, de 2000.

É medida que se impõe para que a Advocacia Pública possa exercer mais esse outro papel relevante, qual seja, primordialmente, velar, no âmbito da Administração Pública, pela observância do direito fundamental ao regular processo administrativo na aplicação de sanções aos particulares, quer pessoas físicas ou jurídicas.

Rui Magalhães Piscitelli é vice-presidente de Administração e Finanças da Associação Nacional dos Procuradores Federais (Anpaf) e professor de graduação e pós-graduação em Direito Administrativo.

Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2015